原创 郭轩扬 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #CSSCI来源集刊《上海法学研究》 6个
基因技术的奔涌向前呼唤我们重视对基因权利的保护。但在传统理论视角下，基因之概念并未完成必要的法学界分，基因权利客体的法律定位问题和基因权利的结构设计问题亦未得到妥善的学理解释。应把通常所述之“基因”三分为基因材料、物态基因和基因信息，并引入物格理论，以期在“人—物”二元框架之间为此三类特征各异的权利客体寻得精确定位。其中，基因材料大部分为一般物，物态基因全部为伦理物，基因信息不是物而是具有财产价值的人格要素。不同的法律定位对应着不同的权利结构设计，需引入权利束理论，以应对基因权利三分客体之上多元主体的多元利益格局。在基因材料和物态基因的权利束建构中，应首先解决所有权归属的疑难问题，其次确立程度不同的支配权限制规则；在基因信息的权利束建构中，应明晰束点的基本形态是基因信息，进阶形态是基因库，并为同一束点之上的多元主体描绘知情决定权、基因隐私权、基因利益分享权、基因专利权等权利谱系，最终通过利益位阶和场景理论化解多元利益之间的复杂冲突。
现代生物科学迎来了多轮革命，基因重组、基因分离、基因测序、基因克隆等技术不断迭代。然而，基因侵权风险正暗流涌动，一根毛发、一个烟头、喝过的杯子、用过的纸巾，这些寻常日子中被我们抛之于后的“生活废品”，却可作为窃取和公开基因信息的材料。除此之外，基因信息的商业价值颠覆想象，在孕前基因病筛查这一细分领域中，仅5%的渗透率即可带来70亿元的市场容量。在可预见的未来，一场“基因权利运动”将以难以阻挡之势席卷而来。与奔涌向前的基因技术相比，学理上的争议迟迟未有定论。最为核心的疑难在于，当传统理论在基因权利保护问题上呈现出疲软态势，我们应当如何重新建立解释路径？本文旨在引入物格理论和权利束理论，为基因语境下的理论困境寻求破局之道。
一、基因权利保护的双重理论困境
（一）
逻辑前提：基因概念的法学界分
过往研究中，学者一般将基因权利的客体表述为“基因”，并直接引用生物学上的概念，认为基因是指能够编码蛋白质或RNA等具有特定功能产物的、负载遗传信息的基本单位，以脱氧核糖核苷酸（DNA）的化学形式广泛存在于人体之中。然而，对基因展开法学研究，既要结合其生物化学特性，也应注重其在法学意义上的特性。将基因权利的客体笼统以基因称之，将混淆形式与内容、物质与信息。
逐一解读基因的生物学定义，可以提炼出三个具有法学意义的特性：其一，基因广泛存在于人体之中，可以从毛发、皮肤、唾液等寻常所见的人体组织中被提取而出，这指向了基因的来源；其二，基因本质上是一种名为脱氧核糖核苷酸的化学物质，作为客观实在物存续于物理世界，这指向了基因作为有体物的一面；其三，基因负载着的遗传信息，经由基因检测技术可以被解读，脱离其物质载体而以语言、文字、图像的形式再现，这指向了基因作为无形客体的一面。此三大特性，使得“基因材料”“物态基因”与“基因信息”得以区分开来。
基因材料、物态基因、基因信息三种基因存在形式并非同时呈现，而是以时间为线索逐一演进。“基因材料”是指蕴含物态基因的各种人体组织，包括毛发、血液、皮肤、唾液等，经由生物技术加工，可以提取出“物态基因”单独进行储存或者扩增。物态基因含有成百上千个脱氧核糖核苷酸，每个脱氧核糖核苷酸各含有一个碱基，而碱基有四种，分别缩写为A、T、C、G。碱基排列顺序的不同，将表达出不同的遗传信息。类似于二进制计算机语言只用0和1两个数字表达信息，物态基因所蕴含的基因信息也是一门只有A、T、C、G四个字母的语言。经由测序技术，化学物质的组成得以再现为人类语言，此时，基因信息的表达已不需要再借助于物质世界中客观存在的脱氧核糖核苷酸和碱基，而得以无形的形式被识别、收集、传递、存储和使用，此为“基因信息”。
不难发现，“基因材料——物态基因——基因信息”的演进路径，本质上经历了“人体组织——化学物质——数据与信息”形态变化，这其中蕴含着深远的法学含义。当我们以客体形态为线索来思考基因权利问题，双重理论困境昭然若揭：一方面，基因材料、物态基因和基因信息的法律定位难以在传统民法“人—物”二元框架中找到准确答案，定位的困难使得法律适用者碍于“究竟以人格权还是财产权保护基因权利”的疑惑而在基因权益保护问题上踌躇不前；另一方面，基因信息化为无形显著区别于有体物，传统民法基于对物理世界的观察而建立起来的排他支配理论在基因信息问题上难以提供周全解释。这要求我们既要重新认识“民法上之物”，也要重新认识“民法上之权利”，并秉持着新的认识去指导规则的建构，才能做到规律与规则自洽、理论与现实自洽。
（二）
权利客体：物或人格之迷思
传统民法将与身体分离的部分都归入物的范畴，如梁慧星教授认为，人之身体为人格所附，不能为物，但与身体分离的毛发、牙齿，属于物；近年来随着理论发展，身体权的保护范围有向身外之物扩张之势，例如，为自体移植而暂时将皮肤、骨骼取出体外，此时权利人并无处分该离体组织的意思表示，反而是期待其仍能回归身体继续发挥功能，应视为身体的组成部分而延伸给予身体权保护，不能认定为物。在基因语境之下，基因材料与身体的分离属于终局分离，应不存在自体移植回归身体的情形，如此看来，已脱离身体之外的基因材料似乎为民法上之物无疑。
毛发、皮肤、唾液等基因材料，若不考虑生物技术的介入，的确与人格不具有密切关联，而为纯粹的物，上述结论是能够成立的。但是，经由生物技术，从这些物中提取出的物态基因，却可以被用以溯及自然人身份、鉴定血亲关系、预示自然人疾病等，人格关联性得以重新显现。如何解释“与人格利益分离，又回归至人格利益”的过程？将基因技术考虑在内，毛发等基因材料是否还能够被视为纯粹的民法上之物？更重要的是，物的分类体系中仍未有一种分类标准，能够准确表达基因权利所涉客体与其他一般物之间在人格关联性上的区别，它们游离于传统民法“人—物”二元框架的两端，既非纯粹的物，又非完全的人格要素，其法律定位究竟为何？这一前置问题的答案，将为以下两个后置问题做好铺垫：一是究竟应当将三种基因权利客体一体保护，还是应当分而治之？二是究竟应当在人格权模式还是财产权模式之间做出选择，还是可以两者兼采？
（三）
权利结构：传统范式之失灵
基因权利的周全保护首先需要明确的法律定位，即使这一前置问题得以解决，下一个问题也呼之欲出：如何设计权利结构？基因材料、物态基因虽然在“物与人格”之间定位不清，但二者至少都在物理世界中客观存在，其权利结构设计能够遵循传统民法基于对有体物的观察而建立起的权利结构范式。权利结构设计问题面对的真正挑战是物态基因中解读而出的基因信息。面对基因信息上诸多不同于有体物的特性时，传统权利结构出现了适应不能的困境。
1.基因信息承载着多元主体的多元利益
以物态基因为原材料提取出的基因信息，事实上已被剥离其化学本质，具备了非竞争性、非排他性、可复制性等数据和信息的基本特征。此外，基因信息还因其自身的特性而具备区别于一般数据的特征，加剧了基因信息权利结构问题的复杂程度。
其一，基因信息具有血亲共享性、族群共享性以及预测性，并由此产生特殊的伦理性。国际人类基因数据宣言指出：“人类基因数据因其敏感性而具有特殊地位，因为这种数据能够预示个人的基因素因……它们可能对家庭及其后几代人，有时甚至对整个有关群体产生重大影响，并可能对个人和群体具有文化方面的意义。”宣言提及的“预示”“重大影响”和“文化方面的意义”，在实践中也已有案例佐证，如新西兰的一项研究结果显示在毛利人身上存在着“战士基因”，预示着冒险、好斗、侵略性强的特征，这一研究结果的披露，导致了“毛利族群有暴力倾向”的大范围社会误读；又如，由于血亲之间的基因共享性，在检测出致病基因的情形下，医生将陷入保护携带者基因隐私还是其血亲健康的两难境地。共享性和预测性，使得基因信息超越了个人自主决定的范围，成为对该基因信息享有“共同体利益”的血亲、族群乃至国家、全人类的伦理冲突和利益平衡问题。
其二，基因信息具有相比一般数据更为显著的价值性。单独个人信息的经济价值不大，只有高水平、高质量的数据集合才能创造巨大价值。作为对比，少数主体提供的基因信息已足以独立完成亲子鉴定、单基因遗传病筛查、基因司法鉴定等操作，其中单基因遗传病筛查只需提供唾液样本，价格在2500元左右，市场规模已达75亿元。这与基因信息所包含的丰富信息量是存在关联的。单独的基因信息已具有独特的经济和社会价值，足以引起立法者的重视。
基因信息的共享性、预测性、伦理性、价值性，归根结底指向了基因权益的重要属性——基因信息承载着“多元主体的多元利益”。首先，基因信息之上承载了个人的人格利益和财产利益，这是基因权益最原初的一面。其次，基因信息因其共享性，承载了血亲、族群的“共同体利益”。再次，基因产业从业者因其专业的基因检测能力、基因分析能力以及资金与人力成本的投入而对基因信息以及基因信息组成的基因信息库享有财产上的利益。复次，基因信息在数字健康管理、临床检测、疾病防治和生物制药方面发挥着重要的社会作用，承载着重要的公共利益。最后，基因信息在国家安全方面具有重要意义，国家对一国境内的基因资源应享有主权。由此，基因信息之上呈现出了个人、血亲、族群、基因产业从业者、社会、国家等多元主体的多元利益，这些利益交织错杂，利益性质横跨人格与财产、公法与私法，这是基因信息权利结构设计问题难以达成共识的根本原因。
综上所述，基因信息因其形态而具有数据的一般特征，这使得基因信息权利结构设计问题成为数据确权问题的支流，共享着相同的挑战和相同的理论出路。同时，基因信息也因其种种特性显著区别于一般数据，包括共享性、预测性、伦理性和显著价值性，这些特性最终指向了基因信息权利结构设计的最大挑战——多元主体的多元利益。这意味着，必须改变过往单一主体单一权利的传统思考路径，转而寻求足以容纳多元主体利益平衡的权利构建框架。
２.传统权利结构的适应不能
基因信息的特殊性使得基因信息权利的结构设计问题注定棘手，学界对此的讨论从未停止，主要提供了以下权利建构方案。
（1）“不设权”说，或称“公共产品”说
即认为基因属于人类共同遗产，为了子孙后代和人类共同利益，没有任何个人、企业或国家可以独占任何基因。相反，任何人都可以在全球范围内自由获取基因资源。
（2）“单一权利”说
该说聚焦于基因权利的某方面属性。例如，有学者主张以专利权保护基因；有学者将基因信息定性为隐私，因为个人的基因图谱就是其生命的全部秘密，可以非常精确地披露其身份、血统、潜在健康风险，个人显然对基因信息享有合理的隐私期望；亦有学者主张创设作为物质性人格权的“基因权”，认为基因权益的客体为物态基因，而物态基因是一种化学物质，且与人体直接相关，应归入物质人格权进行保护。
（3）“二元权利”说
即认为对基因的保护应采人格权和财产权的双重机制，前者确保基因供体对基因材料和基因信息的控制和支配，后者维护基因供体对科技进步利益的合理分享。美国即采此种保护模式，在基因隐私权之外，还创设了基因公开权以保护基因承载的商业价值。
（4）“单一主体的多元权利”说
有学者主张基因权利分为四层，首先是基因隐私权或基因资讯自主权，其次是基因人格权，包括知情权、自主决定权，再次是基因财产权，包括对与身体分离之基因物质的所有权，以及与基因专利相关的财产权利，最后是基因保育责任。
（5）“单一主体的多元权利＋第三人利益诉求”说
该说关注到第三人对基因的利益诉求。例如有学者认为，医师应当向与患者有血亲关系的第三人披露基因疾病风险，且此种披露可以对抗患者的隐私权；另有学者主张将“个体知情同意”规则替换为“族群知情同意”规则，以适应基因的共享性特征。
以上学说均具有一定的合理性，但仍难敷时需。首先，“公共产品”说在20世纪占据主流，但该模式使得发达国家在发展中国家自由获取基因资源，后者受限于技术，不仅无法从本国基因资源中获益，还因研究上的后发劣势而需要支付巨额专利费用；同时，独占权利的否定实际上也不利于激发从业者投资和研究的积极性，公共产品的结局可能将是“公地悲剧”。其次，“单一权利”说未能认识到基因信息同时承载着人格利益和财产利益、个体利益和集体利益，其中物质性人格权说更是混淆了物态基因和基因信息两种客体，而无论是基因隐私权说还是基因专利权说，都仅保护某一方面的利益，失之片面。再次，“二元权利”说以及其后形成的“单一主体的多元权利”说虽然在个体层面上建构起了周全的权利体系，但是其仅关注基因的提供人，缺失了对利害关系人的保护。最后，虽有学者关注到第三人对于基因的合理诉求，但相关研究仅针对零散的数个第三人权利，未对法律关系内部的利益格局进行系统梳理。更为重要的是，当多元主体的多元利益同时存在于同一客体之上，学者罗列的权利越来越多，但这些权利彼此之间却如同平铺在地上的苹果而不成体系。可见，传统的权利结构范式已经捉襟见肘，必须找到一个逻辑自洽的权利结构来统一把握不同性质、不同主体的权利。
二、基因权利客体的重新定位
（一）
物格理论对民法上物的体系之重构
传统民法理论坚持“物必有体”的观点，认为民法上之物必须是占用一定物理空间、可为人感知其客观存在的实体；同时，受“物我二分”的人文主义精神影响，民法上之物与民事主体的界分是截然不同的，物必须是“可为权利客体者”，人体虽客观存在于物理世界，但其为人格的载体而应严格排除出物的范畴之外。不过，近年来民法上之物的范围也呈现出不断扩张之势。债权、股权等人们凭主观创造的权利，以及电流、热力等能为人力所支配的自然力虽化为无形，亦得为物；与人体分离的组织和器官虽承载着一定的人格利益，若与人体终局分离，亦得作为物权的客体进行保护。这意味着，在分析基因材料、物态基因和基因信息的法律定位时，难以仅从其有体无体、有无人格性得出结论，而需准确分析、清晰界定，才能在“人—物”二分框架下为三者找到各自的位置。
确定法律定位的根本目的是明确不同属性之物的不同保护模式和具体规则，类型化是行之有效的路径。事实上，物之概念不断扩张的必然结果之一，正是物的分类体系逐步走向精致。除动产与不动产的基本分类之外，现代民法还建构起了种类物与特定物，可分物与不可分物，主物与从物，原物与孳息，消耗物与非消耗物，单一物、合成物与集合物的分类体系，并设置了对应的不同规则。然而，物的分类尽管越来越精细，新增的分类标准却始终未曾逾越物我二分的边界，将那些具有人格关联性的物和一般物区分开来。应当看到，不同的物在“人—物”关系之中扮演着不同的角色，有些纯为工具，有些则与人类之间产生了密切的情感联系，这引向了完全不同的伦理地位，需要我们区别对待。过往研究中，面对代孕现象、胎盘买卖争议、虐待动物事件、人工智能革命等新兴挑战，学者往往采取对症下药的思路，精确分析其中的争议客体并单独寻找出路，但少有学者在更高的站位上提出一个基础理论将这些争议客体抽象为一种物的分类，根据其与人格紧密关联的共同特性设立共通的规则。
在此背景下，物格理论进入了我们的视野。物格理论最初由杨立新教授提出，用以解释“动物是否为物”的问题。该理论将民法上之物分为三种不同的物格，从高到低分别为伦理物格、特殊物格和一般物格。物格的划分则从低到高逆向为之，先从一般物之中抽象出特殊物，即具有特殊属性而应建立特殊法律规则的物，主要包括无体物和货币、空间等适用特别规则的有体物；再从特殊物之中进一步抽象出伦理物，即具有伦理性、生命性或者人格利益因素的物。伦理物可谓是特殊物中之特殊物，位于物格体系中的最高格，受到最高程度的保护，相应的，对伦理物的支配也受到最多限制。自此，民法上之物呈现出“伦理物——特殊物——一般物”的差序格局，伦理物和特殊物适用特殊规则，一般物则在范围上基本相当于传统民法的有体物范畴，适用一般的物权规则。
杨立新教授列举的伦理物还包括离体器官及组织、医疗废物等，基因并未被明确归入。有学者在解读物格制度后认为，基因虽与人体器官和组织不同，但毕竟是依附于人体器官与组织的存在，其在物格制度中应当归于与人体组织和器官相同甚至更高的地位。这样的观点看到了基因与人体器官和组织之间的密切联系，但其笼统地以“基因”代称基因权利所涉客体，不做区分地将物态基因和基因信息一体定位并纳入伦理物范畴，显然有所疏漏。笔者认为，引入物格理论的最大意义，即是使我们得以对基因材料、物态基因、基因信息作相比传统民法分类体系更为精确的法律定位，三者在物格理论提供的框架之下将因其各自的特殊属性，呈现出各不相同的法律定位，并最终引向对应的保护模式，此亦是笔者在文章开头即提出将三者明确界分的根本原因。
（二）
基因材料大部分是物格理论中的一般物
民法上之物，需具备五个特征：一是须可为权利客体，亦即非人格性，人体为人格所附而不能为物；二是原则上须为有体；三是须为人力所能支配，此特征对于基因权利所涉客体的法律定位具有重要意义；四是须有确定的界限或范围，土地之边界必须明确、气体或液体必须存储于容器等，只有如此民事主体才可能对其享有排他性支配的权利；五是须独立为一体，物之一部不属于物。基因材料以毛发、唾液、血液等人体组织为典型，其有体性、可支配性、界限明确性和独立性都是显而易见的，有疑难的是非人格性。非人格性之有无的判断，经历了观念变迁的过程，传统观点认为离体组织仍为人格的载体而不能为物，现代民法则普遍承认离体组织的财产地位，尤其是可再生的离体组织如血液、精子等。而在基因检测、基因科研等活动中，基因产业从业者从自然人身体之上采集的基因材料，正是可再生的离体组织，其独立于人体之外的非人格性应能达成共识。
在明确了基因材料为物之后，需要进一步为其在物格理论中确定定位。基因材料是一般物还是伦理物？难以一概而论。毛发、指甲、唾液等基因材料，其财产属性是较为明显的——实践中有出售头发的现象，而只要在尊重身体权的前提下进行，法律并不作特殊限制；血液、精液等同样为基因材料，但法律却规定了诸多限制——不可买卖、无偿捐献、采集必须经由行政许可等。这启发我们，不同类型的基因材料可能处于不同的物格。可以发现，于血液、精液而言，基因检测并非其主要用途，血液主要用于临床医疗，在输血等情形下将来甚至还需返回人体；分离出人体的精液作为生殖细胞，其主要用途是人工生育。此类材料的主要用途与生命伦理关系紧密，与人格的关联也还未断绝。相比而言，毛发、指甲、唾液等人体附属物同样可被用以基因检测，却无血液、精液那样的生命伦理意义。质言之，血液、精液的伦理性源自其自身输血、生育等特殊用途，而毛发、唾液等普通的基因材料，在经由生物技术提取出物态基因之前，其本身仅为再普通不过之物，其与伦理性仍然隔着一道技术鸿沟。至于这道技术鸿沟为何能将物态基因和普通基因材料区分开来，下文将详述。
在实践中，唾液、口腔黏膜等普通之物已经开始代替血液成为最常用的基因材料，这是基因检测技术发展的结果——最初的DNA指纹图技术因为所需检验材料量大，只能以人体新鲜血液为基因材料；STR检验技术成熟之后，唾液采样和口腔黏膜采样因其简便性和低侵害性而大放异彩，毛发样本亦在刑侦案件中发挥着重要的作用。我国各地制定的基因检测标准中，主要列举的基因材料同样是唾液、口腔黏膜。
如此，可以得出结论，基因材料自与人体相分离之时起，符合民法上之物的基本特征，可以为物。同时，在基因材料内部，不具有生命伦理意义的毛发、指甲、唾液等人体附属物应定位为一般物；而血液、精液等人体组织，因输血、生育等其他用途具有生命伦理意义，应定位为伦理物。
（三）
物态基因是物格理论中的伦理物
以相同的检验标准对物态基因进行分析，能够得出物态基因同样是物的结论，自不赘述。此处应予强调的是，物态基因是需要与基因材料分而视之的物。
在前文中，笔者将物态基因与基因材料的界分作为逻辑前提，如此界分的本质原因是“基因悖论”的存在——物态基因若不经由生物技术，无法从个人的毛发、皮肤等基因材料分离出来独立为物；只有借助技术手段使物态基因与基因材料分离，特定的基因才得以于体外培养、扩增，并可进一步被读取出基因信息，此后个人才能现实化、具体化地实现基因上的价值。质言之，基因材料与物态基因之间隔着一道“技术鸿沟”，虽然二者都为物理世界中客观存在的物，甚至在最开始时后者为前者的组成部分，但物态基因能够真正为人力所支配，需以生物技术的应用为必要。而正是以生物技术的运用为时间节点，物态基因自此具备民法上之物的要件——独立性与可支配性，取得独立的法律地位。
更重要的是，毛发、唾液甚至是血液、精液等物在未经生物技术检测之前，无法表达任何关乎人格的信息，毛发仅为毛发，血液仅为血液，在信息价值上与民法上任何一般物并无二致。但同样是从生物技术应用之时起，碱基序列得以被识别，其中关乎人格的生命密码得以被挖掘，离体组织与人格的关联被重新建立。这意味着，跨越了技术鸿沟，从基因材料到物态基因的形态演变将不仅仅是从一物中取出一物如此简单，而是从非人格性到人格关联性的质变，能够使原本与人格已无密切关系的人体脱离物重新建立起高度的人格关联性。即使是因其他用途而已经具备伦理性的血液、精液等，自此也取得了源自基因这一生命密码的另一部分伦理性。故此，基因材料需与物态基因分而治之，前者除血液、精液等物之外为一般物，后者为伦理物。
总而言之，对于物态基因，我们首先因其符合民法上之物的基本特征而将其定位为物，进而以其人格关联性为依据将其定位为伦理物。值得注意的是，将物态基因定位为伦理物，即是将其排除出人格权的保护范畴，而明确以物权模式进行保护，由此区别于同样具有人格关联性的人格要素。
（四）
基因信息是具有财产价值的人格要素
基因信息具有伦理性，其与人格有着密不可分的关系，前文已述及。但是，这是否意味着应把基因信息定位为伦理物？答案是否定的。某一客体被定性为伦理物的前提，是该客体属于民法上之物，而基因信息不属于民法上之物。
基因信息是一种无形客体，不具有有体性，而民法上之物原则上须为有体。无形财产只有在法律有明确规定时，才有可能成为物权客体。但“法律规定”仅仅是形式原因，物原则上须为有体的事实原因在于，物权是一种具有支配性和排他性的权利，民法上之物具有的共性就是“均能够满足直接支配性和排他性的事实存在”。即使近年来物的概念扩张至自然力等无体物，但是这些无体物仍然符合支配性和排他性要求。而基因信息与此不同，其具有非竞争性并可以以低成本迅速复制，因此一个基因信息可以并行不悖地由不同主体同时使用，这意味着任何主体都难以对基因信息享有绝对支配和排他的权利，这是其被排除于民法上之物的范畴之外的实质原因。
基因信息具有财产价值，但其本质属性是人格性。基因信息是稀缺资源，从寻常可见的基因材料中提取出物态基因并进一步解读基因信息，需要跨越技术鸿沟，并非如普通信息一样“是处于公共领域的公共素材或材料，是任何人均可以使用的资源；基因库的建构更是需要基因产业从业者对海量信息进行分析，这造就了基因信息的稀缺性。而基因信息的无形形态和低廉的复制成本，使得其能够在不同主体之间迅速流转，流转性是交换价值的基础。正是如此，有学者认为，包括基因信息在内的个人信息天然具有财产性血脉。但是，基因信息作为生命密码，再显著的经济价值都不能磨灭其基本的人格尊严属性，财产性始终将居于次要地位。
正因如此，基因信息不是民法上之物，而是一种具有财产价值的人格要素。进一步地，我们需要为基因信息这种“信息”找到体系上的精确定位。在信息分类体系中，由智力创造出的信息由知识产权保护；不具有独创性的财产性信息如企业数据，则由数据产权保护；而与自然人相关的信息则为个人信息，法律主要保护其人格性因素。借此我们可以为基因信息寻得上位概念，基因信息应属于个人信息的一种，因为其虽然具有财产价值，但与人格的关联性是其本质属性，民法典第1034条对于“生物识别信息”的性质界定亦确认了这一点。同时，在个人信息的内部分类中，敏感个人信息采客观判断标准，即对信息主体造成不良影响的可能性；而私密信息采主观判断标准，即信息主体不愿为他人知晓。这样的判断标准并不相互排斥，而基因信息恰恰落入了敏感信息和私密信息交叉的范围之内。
由此，基因信息的法律定位最终得以确定——首先其不符合民法上之物的基本特征，因此被排除于物权客体之外；其次其人格要素的本质得以确定，并且我们可以将其纳入个人信息的范畴之下，其属于敏感信息，亦属于私密信息。
三、基因权利结构的理论进路
（一）
权利束理论对传统权利结构的突破
确定基因信息的法律地位以后，需进一步明晰基因权利的内部结构，权利束理论提供了可循路径。权利束理论起源于霍菲尔德对财产权的解读。霍菲尔德认为，所有权人对财产的支配并非绝对的固定不变的，财产权的本质并非人对物的单一稳定关系，而是人与人之间的一系列法律关系。科斯则将“财产是一种关系”的观念往前再推进了一步，认为当我们论及一个人拥有一片土地时，实际上他拥有的是按照限定行动清单进行活动的权利。这意味着，科斯对财产权的理解并非“某种权利”而是“一系列可以做某事的权利的集合”。这样的观点符合后人总结并发展的权利束理论，权利束理论正是将权利理解为主体针对他人可以做的一系列行为，描述了人们对所拥有的资源可以做什么、不可以做什么，同时充分认识到一宗有经济价值的资源上的权利主张的多样性和可分割性，认为同一客体上可以同时并存多元主体的多种权益主张，只要这些权益主张之间的边界是清楚的，各权利人就可以和谐共处，并行不悖地行使自己的权利。
作为对比，大陆法系的传统权利结构之下，权利可被比喻为完整无缺而弹力十足的“权利球”。传统观点认为，所有权是具有弹力性或回归力的权利，所有权人在所有物上为他人设定他物权，此后所有权将因受他物权的限制而处于不圆满状态，但在他物权消灭后，所有权又将回复到此前的圆满状态。在这样的权利结构之下，“所有权人”和“他人”的概念是至关重要的，确权的首要任务是确定物的归属。只有确定了所有权人，才可以着手发挥权利的弹力性来“限制”原本完整无缺的权利。而即使所有权受到限制处于不圆满状态，所有权人仍对其所有物享有本源性权利，他物权始终是所有权的派生。正因如此，在面对新兴事物时，在传统观念的惯性之下学者往往执着于为权利找到最终的归属人，这种思维定势在遵循物理排他性的传统民法世界中能够正常运转，却在面对那些具有非竞争性和非物理排他性、承载着多元主体多元利益的无形客体时，不可避免地将陷入归属不能的困境。
在权利束理论之下，他人对物所享有的权利并非通过“限制”得来，而是通过“分割”。权利束就如同一整束由不同品种的鲜花组成的花束，可将其按照用途分割成若干单位，交由不同的主体以满足其不同的利益诉求。当一朵鲜花交给了一个主体，此时并非原先的那一整束花受到了所谓限制，而是这束花的一部分被分割出去。该分割过程，即是权利束理论视角下为不同主体确定不同权利边界的过程。此时并无母权和子权的概念，只有相互独立又因有同一束点而集合的各个主体的各项权利，同时也再无任何人可对权利束围绕的财产资源享有绝对的支配权，取而代之的是人与人之间权利冲突的协调。当多种基本平等的力量相互博弈，预先确定绝对的权利位阶已不可能，这使得人们更多关注具体场景下的具体正义，意欲更为精细地配置个案权利。
概言之，权利束理论将财产权理解为一种人与人之间的法律关系和一份可以做什么而不能做什么的行动清单，放弃了传统理论寻求最终归属人的迷思，转而承认在同一客体上可以同时存在多元主体的多元利益，以“权利—权利”结构取代了“母权—子权”结构，以“人与人之间的利益协调”取代了“人对物的绝对支配”，是为突破。
（二）
权利束理论与基因信息特性的契合
基因信息的多元主体多元利益特征使得基因权利保护问题与权利束理论不谋而合。权利束理论不执着于寻找一个权利的最终归属人，且强调多元主体之间的利益均衡，这使得基因信息之上个人、血亲、族群、基因产业从业者、社会、国家的复杂利益格局得以被容纳进同一个系统之中，且不必在茫茫多的利害关系人之间确定一个绝对支配者。同时，将权利描述为“权利束”可以有效地解释集体与政府对权利的干预，当完全的私人财产权利不断被集体、国家权利丰富，权利束理论提供了一种包容的表达形式来准确地表述某一客体上的各项权利。此外，权利束理论分蛋糕式的权利配置结构也使得基因信息之上多元主体之间的权利相对独立且相对平等，不同主体在同一基因信息上实现各自性质不同的利益成为了可能，基因信息的显著价值性得以落地。而由于基因信息的伦理性，基因权益保护场景下往往要面对是否主动告知基因疾病风险、是否公开族群基因信息的道德两难，这使得基因权益保护问题注定是具体的，难以预先设置绝对的抽象规范去确定范式，因此权利束理论个案平衡的思路也在基因权益保护领域焕发着强大的生命力。可以见得，权利束理论化解了公共产品说、单一权利说、单一主体的多元权利说等传统学说的诸多弊端，又与基因信息的种种特质高度契合，可谓是基因权益保护问题的破局之道。
四、基因权利保护难题的解困
（一）
基因材料的权利束建构
基因材料是民法上之物，在物格理论中，除因其他用途而具有生命伦理意义的血液、精液的基因材料外，毛发、唾液等基因材料应定位为一般物。一般物具有纯粹的财产性质，适用一般的物权法规则即可，无需在权利结构上对其规定特别限制。
1.基因材料的所有权归属
尚未与人体分离的基因材料，如仍然生长于头上的毛发，仍在人体中流淌的血液等，仍未成为民法上之物，此时并无所有权归属问题，而处于身体权的保护范围。基因材料是否与人体分离应由自然人自己决定，这是自然人享有“维护自身身体完整”之权利的必然结论。任何人未经同意采集此类基因材料，都构成对身体权的侵犯。实践中有过秘密拔取他人头发用以亲子鉴定的报道，此时自然人可以主张侵害身体权的损害赔偿。只有在与人体分离之后，基因材料始得进入物权保护范围，并在民法世界中开始具有流转的可能。自然人为该基因材料的原始所有权人，可以基于意思表示，决定将该基因材料出售或捐献给他人，此后则将由受让人取得所有权。
此时还有一种被学者比喻为“基因狗仔队”的特殊情形，即虽未强行使基因材料与身体分离，但秘密收集他人身体上无意识掉落的基因材料，如收集他人掉落的头发、皮屑以提取基因，此时权利人是否仍保有对这些基因材料的所有权？分析仍然应从真实意思入手，显然此时权利人并无抛弃这些基因材料的意思，应适用遗失物的规定，“狗仔队”擅自收集基因材料并从中提取基因是对权利人所有权的侵害。
2.基因材料的完全支配
如前所述，基因材料之中的一大部分——毛发、指甲、唾液等物，虽可被用于提取物态基因，但这些物与物态基因之间还相隔着一道技术鸿沟。民法出于对市场交易自由的保护，不可能禁止毛发等寻常之物的使用和流通。因此，在物格理论中，大部分基因材料属于一般物，只有血液、精液等具有特殊用途的基因材料属于伦理物。这意味着一般情形下，权利人对基因材料享有的所有权不受特殊限制，可以自由地行使占有、使用、收益、处分权能。
但是，不受特殊限制并非全然不受限制，行使对基因材料的所有权，仍然要遵守一般的民事权利行使原则，例如禁止权利滥用原则，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。此处的“他人合法权益”，即包括基因材料提供人对基因材料之中蕴含的物态基因，以及可被进一步解读而出的基因信息所享有的权益。以毛发为例，所有权人对其受让所得之毛发可以享有较为完全的支配权，用于制作假发还是用于保存纪念，民法皆在所不问，但是，若所有权人试图跨越技术鸿沟，擅自提取其中的物态基因，则将构成对基因材料提供人基因自主权的侵犯，此为法律所不容，亦是支配权能的边界。
不妨以权利束理论为视角，来观察作为一般物的基因材料之上的权利结构。权利人对基因材料所享有的所有权，虽然表现为权利人对物的排他性支配，但这种法权关系并非人与物之间的关系，而是人与人之间的关系，是所有权人一人与世上其他人之间围绕此物建立起的权利义务关系，国家、社会、他人亦基于主权、公共利益或是自身权利与基因材料所有人建立起了各自的法律关系。摆在基因材料所有权人面前的“行动清单”将会是——所有权人可以对该基因材料享有较为完整的支配权（可以做什么），但以其他主体在围绕该基因材料可主张的权利为边界，尤其是基因材料的原所有人享有的基因自主权（不得做什么）。
（二）
物态基因的权利束建构
物态基因是物格理论中的伦理物，对物态基因的支配需要受到特殊的限制。此外，物态基因的所有权归属问题在实践中引发了较大的疑难，本文将予详述。
1.物态基因所有权的归属
物态基因本质上是毛发、血液等基因材料当中的一个化学分子，其提取过程是从个人的所有物中提取出所有物的一部分。因此，在无特殊约定的情形下，物态基因的所有权显然应归属于基因材料所有权人。
问题在于，实践中存在着三种物态基因应用情景，将产生“是否发生所有权转移”的疑问：其一，个人出于出售头发、体检抽血等目的向基因产业从业者提供基因材料；其二，个人出于亲子鉴定、孕前检测、基因病筛查、身份验证等目的向基因产业从业者提供基因材料；其三，个人出于协助建设基因库的目的向基因产业从业者提供基因材料。此三种情形，虽然客观上都表现为向基因产业从业者提供基因材料，但该基因材料之中的物态基因的所有权并非都实现了转移。
在第一种情形下，即出让人误信受让人将把毛发、血液用于其他用途，在交付之时并未有基因检测的目的。此时根据具体情形应构成欺诈或重大误解。如哈佛大学“基因海盗”事件，基因研究者以免费体检为名，抽取全国各地居民的血液，分离出其中的物态基因，并通过特殊的存储技术纳入生物样本库之中进行保存。此处暂不讨论哈佛大学研究者对基因信息权利的侵犯，单论物态基因之上的所有权的移转过程，无疑就已经存在瑕疵。缔约人负有告知义务却不予披露的，即使是单纯的缄默也可以构成欺诈。哈佛大学在采集血液时负有告知这些血液将用于基因检测的义务，而其隐瞒了这一事实，那么这些血液的移转行为将为可撤销行为，权利人可以请求返还血液样本。若侵犯基因信息权利束中的权利，则可进一步要求人格利益损害赔偿，此为后话。
在第二种情形下，即亲子鉴定、孕前检测、基因病筛查等场景。个人完成基因检测后，带走的只有“基因检测报告”，一般不会带走遗留在基因检测机构的物态基因。换言之，当个人在转移基因材料的占有之时，首先无收回该基因材料的期待（因为其已为废品），其次无收回该物态基因的期待（因为其于己无用），个人关心的只有物态基因当中的基因信息。此时能否认为物态基因的所有权已经转移给基因产业从业者，而可由基因产业从业者自由地保存、使用和扩增该物态基因？答案是否定的。当个人向基因产业从业者提供基因材料时，虽然没有收回物态基因的意思，但显然也没有转移所有权的意思。疑难的是，个人将物态基因留在基因检测机构而未曾反顾，是否有抛弃物态基因所有权的意思呢？笔者认为此时不应将个人的意思识别为抛弃，理由有二：其一为表面原因，若认为构成抛弃，则该物态基因将成为无主物，而后可由基因产业从业者基于先占取得所有权，这将为实践中基因产业从业者未经同意而复制个人未带走的物态基因提供合法性基础，但显然此种行为需要规制；其二为根本原因，个人在离开机构时，其内心的合理预期是物态基因将在基因检测报告形成后销毁，而未预见其仍由基因产业从业者保有并用于其他用途，其真实意思应解释为“委托机构销毁”而非简单的抛弃所有权。由此，基因产业从业者无法取得该物态基因的所有权，不得擅自使用该物态基因或由此收益，只得遵循个人的意思将其销毁，否则将承担侵权责任。
在第三种情形下，即参与基因库建设、科学研究等场景。个人在采集血液、唾液、毛发等样本时，将签订知情同意书，说明该基因材料中的物态基因将被提取并保存，若个人对此同意，应能识别转移物态基因所有权的意思表示。基于约定，基因产业从业者成为了物态基因的新所有权人。
由此，物态基因的所有权归属得以明确。所有权提供基因材料的个人为物态基因最初的所有权人，该所有权可基于约定而发生移转，但需要严格把握个人移转所有权的意思表示。个人提供血液、毛发等样本时如是出于体检或者出售血液等基因检测之外的目的，应考察此时是否有欺诈行为的存在，基因材料以及基因材料蕴含的物态基因之所有权未必能够发生移转。个人完成孕前检查等服务后将物态基因遗留在基因检测机构，并不能将其意思解释为转移所有权或抛弃，而应理解为委托销毁，不能由基因产业从业者取得所有权。而当个人参与建设基因库，此时应有转移所有权的意思，基因产业从业者将取得所有权。
2.物态基因的限制支配
物态基因是物格理论之中的伦理物，对物态基因的支配相比一般物应受到特殊的限制。具体而言，物态基因的所有权人可以对自己的物态基因加以实际管领和控制，有权自主决定是否提供自身基因给基因产业从业者进行研究，而世上其他人对此负有不侵犯的义务，此为基础。但是，基于物态基因的伦理物属性，物态基因的所有权人也将受到特殊的限制。所谓“限制”，在权利束理论视角下表现为所有权人与其他主体之间存在法律关系，而其他主体在法律关系中对物态基因享有的权益成为了物态基因所有人的行为边界。其中，最重要的法律关系有三：
一是人格利益法律关系，即对该物态基因享有人格利益的自然人与物态基因所有权人之间的法律关系。在初始状态下，所有权人和人格权人是同一的，尚未产生此种法律关系。但当物态基因被捐献时，两者将发生分离，人格利益法律关系行将发生。在此关系中，人格权人对物态基因享有“物态基因知情与决定权”，即有权在充分知情的前提下决定自己的物态基因是否从毛发、血液等基因材料中被提取，以及以何种方式保存、使用、收益和对外提供。过往研究中学者主张的犇犖犃样本提取权和初始复制权事实上处于物态基因知情权与决定权的涵盖范围之内，无需单独列出。至于学者提及的基因隐私权、基因平等权和基因利益分享权，应明确这些权利保护的是自然人对其基因享有的来源于“信息”的人格利益，对于仅作为有体物而尚未被解读出基因信息的物态基因而言，“物态基因在物理状态上按照权利人的意愿使用和处分”才是存在于物态基因之上的首要人格利益。进言之，此处所谓的“物态基因知情与决定权”，是物理世界中的基因自主，是与后文将述的“基因信息知情权与决定权”不相同的独立权利。
二是公共利益法律关系，即全体自然人、法人和非法人组织与物态基因所有权人之间以公共利益为内容的法律关系。此处的公共利益可以具像化为多种类型，是文化传统、国防安全、公共秩序、生态环境、教育科技、公共服务等关系国计民生的不特定多数人的利益。在此关系中，权利人负有不得以侵犯公共利益的义务，这在现有法律规定中已有多处体现，例如，人类遗传资源管理条例规定禁止买卖人类遗传资源、禁止以非法赢利为目的收集和保存人类遗传资源、采集保藏使用和对外提供人类遗传资源必须符合伦理并经伦理审查等，这些规定都在物态基因所有权人的行动清单上划定了占有、使用、收益、处分权能的边界。
三是国家利益法律关系，即国家与物态基因所有权人之间以国家利益为内容的关系。在此关系中，物态基因所有权人负有维护国家基因主权的义务，具体表现为涉及人类遗传资源国际合作项目需经行政许可，跨境运输我国人类遗传资源需符合重重条件并经国务院主管部门出具出境证明等。如此限制物态基因所有权人使用和处分权能，目的在于应对国际遗传资源争夺。由此进一步限缩了物态基因所有权人的行为边界。
（三）
基因信息的权利束建构
至物态基因为止，权利束理论在传统所有权结构之外为我们提供了新的观察视角，并未真正突破传统民法。但在基因信息场合，再无一个所有权人对基因信息施加绝对意义上的支配，取而代之的是多元主体多元利益并存的复杂局面，这将成为权利束理论的真正用武之地。下文中，我们首先将为基因信息权利束确定束点，其次将为同一束点上并存的多元主体绘制权利谱系，最后将讨论如何化解权利谱系中各项利益的冲突。
1.束点确定：基因信息、基因库
在对基因信息权利束展开研究之前，“束点”是必须在先确定的。束点确定了多元主体多元利益并存交织而形成内部张力的场域，回答了“在哪一客体之上可以存在多元主体的多元利益”这一前置问题。例如，农村土地权利束的束点是界限确定的一片土地，国家的土地所有权、农户的土地承包权和实际经营者的土地经营权均集合于该土地，此时权利束的外部边界首先得以确定，研究者可转而进入其内部利益布局的研究之中。但是，相比农村土地权利束，基因信息权利束的束点确定问题相对复杂，这与基因信息的形态转化过程存在关联。详述如下：
（1）基因信息是基因权利束束点的基本形态
当基因信息从物态基因中解读而出时，脱氧核苷酸和碱基序列中蕴含的生命密码化为无形，而具备了数据的一般特征，并且因其血亲共享性、预测性、伦理性和显著价值性，承载着多元主体的多元利益。不同主体的不同利益均指向了同一基因信息，是为“束点”。束点如同捆绑花束的绳子，将相互独立而相互平等的一朵朵鲜花捆绑为一束，使得多元主体的多方利益格局以整体的样貌呈现在研究者面前。
（2）基因库是基因权利束束点的进阶形态
当收集到的基因信息达到一定规模，并经由基因产业从业者完成脱敏、清洗、整合、分析等操作之后，可以构建起基因库。基因库的构建需以个人提供的原始基因信息为基础，例如正在开展的“中国慢性病前瞻性研究”项目，初期即在全国招募研究对象并签订“知情同意书”，收集了51万余人的血液样本，建立了China Kadoorie Biobank数据库。
基因库可区分为国有基因库和私有基因库。国有基因库在全球范围内已建立起四所，包括美国国家生物技术信息中心（NCBI）、日本基因数据库（DDBJ）和欧洲生物信息研究所（EBI）以及位于深圳的中国国家基因库。这些基因库提供了开放的平台，发挥着承担样本检测、数据储存、产业共享等重要职能。作为对比，私有基因库的典型是Myriad公司建立的私有癌症基因库，该公司经过经年累月的样本收集和数据整合，搭建起了内含130万个基因检测数据、以专利为基础的BRCA基因测试领域的数据库，并且不对外开放。封闭的数据库一年内即可为该公司带来2.2亿美元的收益。但是，私有基因库的存在受到了多方质疑，Myraid公司随后被诉至法院，原告称该数据库严重损害了公众利益及科学家的科研自由，请求宣告相关专利无效。一纸诉状背后，患者个人利益、基因产业从业者利益和公共利益的尖锐冲突昭然若揭。
基因库之上多元主体的多元利益诉求是显而易见的，相比单一的基因信息，其创造的巨大价值使得利益衡量更为复杂，个人、血亲、族群、基因产业从业者、社会乃至国家的诉求都将集结于基因库之上。从基因信息到基因库，是量变引起质变的形态演进过程，后者应作为一个整体成为基因权利束束点的进阶形态。
2.边界划分：多元主体的权利谱系
束点确定之后，应进一步明确束点之上各个主体的权利谱系，将基因权益分割为束，为不同主体列出科斯式的行动清单。
（1）个人——知情与决定权、隐私权、利益分享权
过往研究中，对于个人在基因信息上享有的权利，学界有深入的讨论。有学者认为个人享有基因平等权、基因隐私权、基因人格权、基因财产权、基因知情权；有学者提供了更为简明的权利谱系，包括基因自主权、基因公开权、基因知情权和基因平等权；有学者关注细节，主张建构基因不知情权、基因遗传权等。如前所述，基因信息的法律定位是一种具有财产价值的人格要素，属于个人信息中的敏感个人信息和私密信息。个人信息保护法为个人信息构建起了知情权、决定权、查询权、更正权、复制权、携带权、删除权的权利结构。那么，这些权利与以往学者主张的各种基因权利存在着怎样的关系？如何重新描述个人层面上的基因信息权利谱系，才能使得基因信息权利束融入已有的规范体系？这是本部分内容需要解决的问题。在个人信息保护法背景下，个人对自己的基因信息享有三方面权利：
第一，基因信息知情与决定权。这是在基因语境下对个人信息保护法第四章中规定的诸多权利的一体化表达。首先，个人信息权利束中的各项权利并非并列关系，而是形成了多层次的结构，知情权和决定权处于统帅地位，查阅权、复制权、可携带权、更正权、补充权、删除权、解释说明权则属于工具性权利，通过对知情权和决定权的保障促进个人信息实体法益的保护。因此，在基因语境下，个人享有的以查阅、请求解释说明等方式保证充分知情，并以复制、携带、更正、补充、删除等方式确保自主决定其基因信息是否交付他人利用（尤其是交付建设基因库）以及以何种方式、目的和范围被收集、处理与利用的权利，可统称为“基因信息知情权与决定权”，此与过往研究中学者所称之“基因自主权”在内涵和外延上基本保持一致。其次，该权利亦将过往研究所称之“基因不知情权”包含在内，因为个人有权决定其基因信息去向，自然也有权决定其基因信息不为自己所知。再次，基因信息属于个人信息中的敏感信息，应当适用特殊处理规则，包括“特定目的＋充分必要＋严格保护”的处理前提，“单独同意”和“额外告知处理必要性及对个人之影响等事项”的特殊知情同意规则，以及处理基因信息前进行风险评估并保存记录三年的特殊要求等。最后，此权利不同于物态基因的知情权与决定权，前文已述。
第二，基因隐私权。基因信息不仅是敏感信息，同时还是私密信息。民法典第1034条第3款为私密信息确定了隐私权优位的“隐私权——个人信息规则”双轨保护机制，这意味着基因信息可以并且优先适用有关隐私权的规定。早期研究中许多学者亦提出基因隐私权，但碍于时代所限，部分学者将“个人决策中的自主权”等归属于个人信息权益的内容纳入基因隐私权中。事实上，相比基因信息权益意图扭转个人与信息处理者之间的不平等关系并主要以复制、删除、补充等诸多积极权能实现事前预防的保护模式，基因隐私权是一种以事后救济为主的消极性防御性权利。在重新描绘基因信息的个人权利图谱时，应当将基因隐私权的内涵限于“排除”他人刺探、侵扰、泄漏、公开自然人“不愿意为他人知晓”的基因信息的权利。
第三，基因信息利益分享权。基因信息具有价值性，在个人同意基因产业从业者收集、处理、利用其基因信息之后，由此产生的研究成果有可能创造出巨大的商业价值。过往研究者往往主张建构基因公开权。但应当看到，我国民法典明确坚持了人格权一元保护模式，这与美国在基因隐私权外另设基因公开权这一独立财产权的做法有所不同。在我国，人格要素之上的经济利益无需通过独立设置财产权的方式来实现，而只需扩张个人信息权的权能，通过知情同意规则即可构建个人信息的财产变现机制。基因产业从业者在知情同意书中承诺的利益分享模式具有法律效力，存在被解释为许可使用合同的空间。准此而言，基因利益分享权首先应当区别于基因公开权，其次应当明确基因利益分享权事实上是基因信息知情与决定权的权能之一，只是由于内容特殊，研究中往往将其单独列明。
当基因信息权利束的束点从单独的基因信息演变为基因库，此时基因信息将以大规模集合的方式产生价值，单独的基因信息已经被匿名化，其与个人之间的关联性将被消除，不再属于个人信息，应当属于纯粹的数据。此时个人对基因库将不再享有基因信息知情与决定权和基因隐私权。但是，基因信息的匿名化不会改变个人在基因库的建设中贡献了原始基因信息的现实，个人仍将依照知情同意书或者单独的约定获得利益分享。
（2）血亲与族群——知情与决定权、隐私权、利益分享权
基因信息具有血亲共享性、族群共享性，这意味着共同体成员将与个体面临相同的基因疾病隐患，也意味着公布个体的基因信息亦是将整个共同体的基因信息公之于众。因此，基因信息权利的立法模式应当从个体化走向共同体化。有学者认识到这一点，主张确立共同体层面的族群基因隐私权、族群名誉权、基因自主决定权和族群惠益分享权。
笔者认为，立法模式的转型并不是以共同体的权利替代个体权利，而是在保护个体权利的基础之上承认共同体的利益诉求，将两者同时置于基因信息权利束的束点之上，在人与人之间的法律关系中寻求利益平衡。而在权利谱系的确定上，与个人享有的权利相对应，血亲、族群将对同一基因信息享有“共同体知情与决定权”“共同体隐私权”和“共同体利益分享权”。确定共同体享有的权利以后，应对现有以个体为视角确立的规则体系予以改造，如建构共同体知情同意规则、设立共同体查阅基因信息的通道、探索符合分配正义的共同体利益分享机制等。
（3）基因产业从业者——专利权、数据产权
基因信息的解读和基因库的构建，以及在此之前物态基因的提取，都需要跨越技术鸿沟，这其中蕴含着基因产业从业者付出的劳动，其合理的经济利益诉求值得承认。在基因信息之上，基因产业从业者主要享有的权利是“基因专利权”，专利权的确认能够有效地激发科技创新的积极性。当然，专利所得之经济利益，需考虑其他主体对此享有的利益分享权，此即多元主体多元利益平衡的体现之一。
随着数据要素化进程的发展，创设一种与物权、知识产权等权利并列的新型权利——数据产权，成为了适应市场需求和时代趋势的选择。《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》亦明确提出要建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权三权分置的数据产权运行机制。数据产权与知识产权都将洛克的劳动赋权理论作为学理基础，区别在于，若基因产业从业者投入的劳动达到了新颖性、创造性和实用性要件，则可采专利权模式保护；若未达到申请专利之要求，但确实存在实质性劳动，则应以数据持有权这一有限排他性权利予以保护。“有限排他性”五字道尽了权利束理论之旨趣——出于对基因产业从业者劳动的肯认，基因产业从业者对于其合法持有的基因信息享有一定的财产权利，该权利可以对抗第三人的侵害；但是，个人、血亲、族群、社会、国家等主体均对同一基因享有合法利益诉求，基因产业从业者的持有权对于这些主体并无当然的排他性。由此，基因产业从业者对基因信息享有的“持有权”显然不同于“所有权”，其不能以一己之力对基因信息行绝对排他性支配，而饱受其他主体合法权益之掣肘。
（4）社会、国家——公共利益、国家主权
基因信息尤其是基因库具有显著的价值性，其不仅在刑事案件侦破、数字健康管理、临床诊断、疾病防治和生物制药方面发挥着重要的社会作用，而且作为一种重要的遗传资源，影响着一国的国际竞争力。随着集体主义与宏观经济调控的兴起，同一财产上不再仅是完全的私有产权，而是可以不断附加集体产权、国家产权，这种现象需要得到合理的解释，路径之一即是权利束理论。与物态基因权利束相似的是，在以基因信息为束点的公共利益法律关系和国家利益法律关系之中，义务人将承担维护公共利益和国家主权的义务。
社会的利益诉求集中体现于对基因库的数据共享需求。公有基因库中存储的基因信息为公共数据，原则上应无差别地向社会开放。中国国家基因库即秉承着“共有、共为、共享”的理念，旨在为社会的公共科研提供支撑，现已面向全球科研用户开放共享221.26TB数据。即使是私有基因库，在疫情防控等场合仍需在合法、必要范围内向政府共享数据，并且在享有基因专利权的同时需符合正当竞争和反垄断的要求。
国家在基因信息之上的利益诉求体现于国际遗传资源掠夺与竞争中基因主权的维护需求，前文已述及。根据人类遗传资源管理条例第29条，对外国组织或个人提供基因信息不得危害我国公众健康、国家安全和社会公共利益，并需经信息备份和安全审查。
3.冲突化解：利益位阶与场景理论
至此，在基因信息、基因库这一束点之上，我们描绘出了多方主体的多元权利谱系。不难发现，相比基因材料与物态基因等能够施加绝对排他支配的有体物，基因信息之上的利益冲突格局是更为复杂而剧烈的，这对利益的衡平提出了巨大的挑战。
解决利益冲突的常规方案是设置利益位阶，对此民法学界存有一定的共识：人格利益优先于财产利益，生存利益优先于商业利益，社会公共利益优先于个体财产利益，并且在利益平衡时，与人格尊严的关联程度、与经济秩序的关联程度、涉及的社会成员数量以及对其利益影响的程度等，都将成为重要的考量因素。借助利益位阶，我们得以在实践中对基因信息之上的利益冲突有初步的判断，例如，社会公共利益以及个人对基因信息的知情权与决定权，应优先于基因产业从业者的专利权，这在专利法中有明确的规定予以佐证；又如，个人、血亲、族群享有的各种人格利益应当优先于公共科研的需求，这在国际人类基因数据宣言中亦作为重要原则予以列明。
但是，当利益处于同一位阶时，我们仍将面临抉择的困境。例如，血亲对家族性致病基因的知情权与个人的基因隐私权之间的冲突往往使医务人员陷入道德的两难。此时，场景理论（Contextual Integrity Theory）在一定程度上能够解决权利束中利益的排序问题，该理论认为，信息流动与利用永远是处于特定社会时空之下的，无法事先作抽象判断，需在信息主体、信息属性和传播原则三要素框架下作具体判断。若此，我们可以不再执着于为基因信息权利束当中的各项权利预先确定边界，而是根据具体场景中的合理期待来作判断。例如，同样是向第三人披露基因信息，信息主体要素的不同将影响利益位阶的结论—若披露对象是亲密的小共同体成员，如家庭成员，共同体的知情权将优位于个人的基因隐私权，但若是在半数人社会或陌生人社会中，个人则将持有更高的隐私期待，此时个人的基因隐私权则将置于共同体知情权之前。借助场景理论，权利束内部多元主体的行动清单得以根据现实情境动态调整，基因信息的价值得以最大化利用。尽管有学者批评权利束理论与场景理论过多地依赖于规则之外实质性因素，但应当认为，基因信息的复杂利益格局决定了公正的实现无法缺失事后的具体判断，只要将上述的场景化思考路径置于明确的考量因素之下，即可最大程度地避免规则的空洞化和裁判的任意化。
原标题：《郭轩扬｜物格与权利束双重视角下的基因权利保护研究》
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